论强制执行程序中的拍卖

拍卖（auction）一词源于拉丁语augere，本意是“增加”，是一种古老又特殊的订立买卖合同的方式。拍卖起源于古代奴隶社会，有文字记载的拍卖活动产生于公元前500年，史料中最早关于拍卖的文字记载是古希腊史学家希罗多德在他所著的《历史》一书中记述了古巴比伦的新娘拍卖习俗。拍卖行产生于古代罗马，是古罗马对世界的一大贡献。所谓拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高应价者的买卖方式。我国1991年的《民事诉讼法》首次在执行程序的强制执行措施中规定了强制拍卖，首次以立法的形式明确了强制拍卖的法律地位。1997年1月1日开始实施的《拍卖法》也对法院拍卖作出了规定。但是，由于法律规定得不具体，缺乏可操作性，各地在理解和适用上也不尽一致，导致法院拍卖在实践中存在一些问题。笔者仅就强制执行程序中拍卖的理论和实践问题提出一些不成熟的观点，希望能对司法实践起到参考借鉴作用。

　　广义上的拍卖，又称竞卖，是指以公开竞价的方式格财物卖于出价最高者。在学理上，根据不同的标准可以将拍卖分为不同的种类，其中，以拍卖的主体以及拍卖程序为标准，可以将拍卖分为强制拍卖和任意拍卖。所谓强制拍卖，又称公力拍卖，是指国家机关依照有关规定，对已查封的财产所实施的拍卖，其主要目的在于清偿债务。所谓任意拍卖，又称私力拍卖，是指由私人所实施的拍卖，其主要目的则在于转让财产的所有权。作为执行程序中的变价措施的拍卖属于强制拍卖的一种，即执行机关依照有关强制执行方面的法律规定，将所查封的债务人财产实施拍卖，以实现财产变价的一种执行措施。为与民法上私的拍卖及其他强制拍卖相区分，我们不妨将执行机关所实施的拍卖称为法院拍卖。如非特别说明，下文所说的拍卖即指法院拍卖。

　　一、关于拍卖的性质

　　强制执行程序中拍卖与民法上买卖一样，都会涉及到不特定的民事主体，涉及到民事权利的得失变更，都需要一系列的制度设计予以调整和规范。而对拍卖的性质如何认识，如何定位，将直接影响到拍卖的法律效果，影响到这些民事权利的得失变更。因此，研究拍卖，有必要首先弄清拍卖的性质。

　　（一）拍卖性质的诸学说

　　强制执行程序中的拍卖究竟属于何种性质，学界历来众说纷纭，各国立法例也各不相同。归纳起来，主要有以下三种学说：

　　1.私法说

　　该说认为，强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。但主张私法说的学者之间，对何人应作为出卖人也存在很大分歧，并由此形成了以下四种不同的学说：

　　（l） 执行机关为出卖人说。该说认为，执行机关既不是债权人的代理人，也不是债务人的代理人，而是基于法律赋予的独立权限所为的买卖，所以应将执行机关视为出卖人。

　　（2）债权人为出卖人说。该说以债权人可以处分债务人的财产为根据，将债权人视为拍卖法律关系中的出卖人。德国在历史上采私法说时，多数学者均将债权人视为出卖人。

　　（3） 债务人为出卖人说。该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人，即债务人与拍定人之间基于拍卖而成立买卖契约。日本多数学者采此观点。

　　（4）担保物的所有人为出卖人说。该说反对将执行机关作为出卖人，认为执行机关只不过是拍卖手续的实行者，如果将拍卖机关作为出卖人，势必由国家来负瑕疵担保责任，这与民法中的买卖由债务人负瑕疵担保责任的规定不符。担保物的所有人通常是债务人，但也可能是债务人之外的第三人。因此，一般来说，将担保物的所有人视为拍卖的出卖人才比较妥当。

　　2.公法说

　　该说认为，法院拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则，故法院拍卖的效力，能使拍定人原始取得标的物的所有权。公法说又可具体分为以下三种学说：

　　（1） 公法契约说。该说认为，从理论上来说，拍卖与私法上的买卖不同。私法上买卖的实质效果首先应该由债务人承担，而拍卖的结果仅是债务人免除债务而已，二者并不相同，拍卖是一种公法上的买卖。

　　（2） 类似公用征收之公法上处分说。日本学者雉本朗造、松冈义正、齐藤秀夫及柚木馨等采此说。该学说主张，强制拍卖为类似于公用征收的公法处分，其虽然采取了买卖的形式，但因系执行机关依职权剥夺了债务人的所有权并将之移转给拍定人，所以与公用征收类似。我国学者史尚宽先生也认为，强制执行法上的拍卖为公法行为，其实质为类似于公用征收之司法处分。大多数主张公法说的学者都持这种观点。

　　（3）裁判上的形成手续（行为）说。该说把强制拍卖与裁判上的和解、调停同视为一种裁判上的形成手续（行为）。拍卖作为一种裁判上的形成手续，介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利变动的原因之间，属于公法上的国家处分。在拍卖物所有权移转时，以拍定这种裁判上的形成行为补充所欠缺的执行债务人的意思。

　　3、折衷说

　　该说认为私法说和公法说各有偏颇。实际上，拍卖有双重性质，一方面，就程序法而言，拍卖是公法上强制处分；另一方面，拍卖又具有私法上买卖的性质及效果。可见，折衷说是私法说和公法说的调和折衷。

　　（二）笔者的立场

　　对强制执行程序中拍卖性质的认识和定位，首先应该从拍卖制度设置的目的中求解。在关于金钱债权的执行程序中，拍卖作为一种变价方式，其目的在于通过一定的程序最大限度地实现标的物中所蕴含的经济价值，以使债权人的债权得到充分满足。拍卖的这一特殊目的，要求其应有自己特殊的规则；又如在法律效果方面，执行中的拍卖应特别强调拍卖效果的安定性，以免因拍卖而引发新的法律关系，导致执行程序复杂化。但是，如果将执行程序中的拍卖完全等同于民法上的拍卖，上述这些特殊的制度设计将无从达成，拍卖制度设置的本来目的也必将因此而大受影响。相反，如果将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，就可以不必拘泥于民法上买卖的一般原理，完全从拍卖的目的着眼设计相关的程序制度，以最大限度地发挥拍卖的变价功能。

　　其次，从执行行为的性质来看，拍卖也应该属于公法行为。如前所述，现代各国均将国家视为强制执行权的唯一主体，将强制执行视为国家基于公权力而实施的公法行为。拍卖作为一种变价的方法和手段，是关于金钱债权执行中第二阶段的执行措施，其与查封一样，均为国家执行机关基于公权力而实施的执行行为。拍卖既然是一种执行行为，自然也应属于公法上的处分行为。

　　综上，将执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，在理论上更能自圆其说，在实践中更有利于执行目的的实现，值得注意的是，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）也采取了这一立场，该草案第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施；委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”当然，将拍卖视为公法上的处分行为，并不意味着其与民法上的买卖水火不溶。实际上，拍卖程序和效果在很多情况下与买卖并无不同，因而在很多情况下，完全可以用民法上的买卖对拍卖进行评价。

　　二、关于拍卖程序

　　作为执行程序中的一种强制执行措施，强制拍卖与任意拍卖在主体、原则、程序和方式等诸多方面都有很大不同，自然无法仅仅以民法上的拍卖制度和规则对强制拍卖进行规范和调整。正因为如此，许多国家都在有关强制执行方面的法律制度中对强制拍卖作了详细规定。例如，德国除了在《民事诉讼法》中对强制拍卖作了规定之外，还有作为单行法的《强制拍卖与强制管理法》，日本民事执行法以及我国台湾地区强制执行法中对强制拍卖的程序和方法也作了相当详细的规定。而我国民事诉讼法涉及到拍卖的规定只有两处条文，《执行规定》虽然对拍卖进一步作了细化，但总的来看仍比较笼统，远远不能满足实践的需要。正是因为法律规定存在严重缺漏，导致执行实践中的变价程序缺乏规范和制约，各种各样的暗箱操作屡见不鲜。这种状况的存在，已经严重影响到了当事人的合法权益，大大降低了执行的质量和效率。因此，如何进一步细化和完善拍卖程序，已成为我国今后立法中必须着重予以解决的一项重要课题。基于这种考虑，本节拟参考德国、日本及台湾地区有关强制拍卖的立法、判例、学说，并结合我国立法及执行实践中总结出来的成功经验，对强制拍卖的程序进行大致的构想，并对其中涉及的问题进行专门讨论。

　　（一）拍卖前的准备

　　1、确定拍卖物底价及保证金

　　拍卖标的物的底价是拍卖价格的最低标准，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人员则不能拍定。为了避免应买人在拍卖过程中恶意串通，压低拍卖价格，损害当事人利益，对于不动产以及价格不易确定或价值较高的动产，一般都应在拍卖前预先确定拍卖物的底价。对价值较低或价格容易确定的动产，有些国家或地区如台湾地区的强制执行法，并不要求事先预定底价，但如果债权人或债务人申请预定底价的，执行法院必须预定。

　　拍卖物底价的确定主要通过两种方式：一是在征求债权人或债务人意见的基础上确定。通过这种方式确定底价时，如果当事人双方能达成一致意见的，自然可以依此标准确定底价；如果双方不能达成一致意见的，执行法院则可以依职权确定底价。二是在评估机构所作的评估价的基础上确定。因不动产价值往往较高，所以，一般来说应通过评估的方式确定底价，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）采取了上述立场。《日本民事执行法》第60条前段就明确规定，在不动产拍卖时，执行法院必须基于评价人的评价，规定最低出售价额。台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。无论通过何种方式，底价的最终决定权都在执行法院。执行法院既不应受当事人意志的约束，也不应受评估价格的约束，而应在充分考虑当事人的心理预期或评估价格的基础上，结合当事人的基本情况、拍卖惯例、当地的市场行情以及案件执行的具体情况等因素，依公平原则确定拍卖底价。底价的确定既不能太低，以免损害债务人的利益；也不易过高，以免标的物不能顺利卖出，影响债权的实现。此外，对于价值较低或价格容易确定的动产，在征求当事人意见有困难时，执行法院也可以依职权迳行确定底价。

　　关于拍卖底价是否公开的问题，德国法律规定，不论动产或不动产，在拍卖实施之前，拍卖底价都应当公开。我国台湾地区《强制执行法》对不动产的拍卖也要求公开底价，但对已预定了底价的动产的拍卖，则要求对底价严格保密。

　　在拍卖之前，执行法院还可以根据拍卖物的具体情况，要求应买人缴纳一定数额的现金作为保证金，应买人未按照执行法院的要求缴纳的，其应买无效。如《日本民事执行法》第66条规定，申请购买不动产者，根据最高法院规则的规定，必须按照执行法院规定的金额及方法提供担保。预收保证金的目的主要有两个，一是防止应买人故意出高价应买后不缴纳价金，扰乱和妨碍拍卖的顺利进行；二是就再行拍卖中所增加的费用以及再行拍卖的差额损失，确保能从保证金中获得赔偿。根据台湾地区的经验，对价值较高的拍卖物，执行法院在确定底价后，还可以确定保证金，保证金的数额一般在底价的10％到30%之间。债权人或债务人也可以向执行法院申请确定保证金。

　　鉴于保证金的缴纳比较困难，日本最高法院规则创设了以契约代替缴纳保证金的方法。即在以期间投标方式进行拍卖时，投标人可以与银行订立契约作这样的约定：如果投标人得标，则由银行代替缴纳保证金。然后由银行出具保证书，投标人将保证书及投标书邮寄到法院即可，而不必缴纳现金。

　　2.指定拍卖期日和场所

　　执行程序的目的在于实现私权，因而，执行措施贵在迅速、及时、高效。在满足金钱债权的执行过程中，执行机关对债务人的财产查封之后，决定以拍卖方式进行变价的，应从速指定拍卖期日，以便早日将查封财产变换为金钱，确保债权的实现。如《瑞士联邦债务执行与破产法》就对动产和债权的变价期限作了原则性规定，要求最迟应在收到申请后两个月内进行。我国台湾地区1996年修订《强制执行法》时，也特别强调查封后应尽早进行变价，该法第57条专门增加规定了对拍卖期间的限制，要求查封日至拍卖目的期间原则上不得多于一个月。

　　我国《民事诉讼法》虽有关于整体执行期限的规定，但对查封之后应在多长期间内进行拍卖却没有作出相应的规定。从实践来看，执行程序中拖延执行、消极执行的现象相当严重，许多执行案件受理之后，由于种种原因，执行法院不及时对债务人的财产采取查封措施；有些虽然实施了查封，却迟迟不予变价，致使本来能够顺利实现的债权长期得不到实现。据统计，海南省海口市房地产管理部门1990年至1999年8月共受理法院查封登记1741宗，其中解封357宗，未解封1384宗。未解封的案件中有1158宗超过一年以上的查封期限，甚至还有1990年查封的房地产至今还未解封。当然，超过一年以上未解封的案件中有相当一部分是在诉讼过程中因采取财产保全措施而进行的查封，但毫无疑问，这其中必然有相当大一部分案件属于执行过程中未及时进行变价的案件。这一数字足以说明，执行法院在实施查封之后不及时进行变价，是当前我国强制执行程序中存在的一个相当严重的问题。

　　总之，设定查封期限和确定拍卖期日两相比较，后者在整体制度的设计上更为合理、科学，我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）中对这一问题作了明确规定，其在第127条规定：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定的期间履行执行依据确定的义务。被执行人逾期不履行的，执行员应当在查封后两个月内开始拍卖或变卖被查封、扣押的财产。”

　　查封后从速确定拍卖期日旨在确保债权早日实现，但另一方面，拍卖期日的确定亦应兼顾债务人及其他利害关系人的利益。为了使债务人于查封后能有时间筹集款项主动清偿债务，其他债权人能有机会参与分配，债务人或案外人有提出异议或异议之诉的时间，并尽量使更多的人了解拍卖的有关情况而参加竞买，各国强制执行法大都要求拍卖日与查封日之间须有一定的时间间隔。如《德国民事诉讼法》第816条规定，查封物的拍卖原则上不得在查封之日起一周内举行。《瑞士联邦债务执行与破产法》第l22条规定，执行事务局对动产和债权最早在受到申请后10天才能进行变价。我国台湾地区强制执行法也有类似的规定。当然，在一些例外情况下，上述期间也可以延长成缩短，例如，在债权人或债务人一致同意的情况下，也可以将查封物提前拍卖；查封物的价值有显著减少的危险或长期保存将花费较大的费用的，执行机关也可以决定提前拍卖。我国《民事诉讼法》规定，财产被查封、扣押后，执行人员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或变卖被查封、扣押的财产。可见，我国民事诉讼法也要求查封之后应为债务人履行义务预留一定的时间，但民事诉讼法并未对这一期间作出明确规定，而是交由执行人员根据案件实际情况指定。这种做法虽然有灵活的优点，但由于没有明确的时间限制，对执行人员显然不能起到应有的约束作用。

　　拍卖场所也是拍卖准备阶段应予明确的事项之一。选择拍卖场所应立足于节约拍卖费用及适于竞价。从各国来看，有些国家和地区如德国对拍卖场所只作了原则性的规定，依《德国民事诉讼法》第816条第2款规定，拍卖在查封地的区内举行，债权人和债务人未约定在第三处举行拍卖的，也可以在执行法院管辖区内的其他地点举行。有些国家和地区则对拍卖的地点作了非常具体的规定，如依台湾地区《强制执行法》第61条的规定，动产的拍卖场所一般应在动产所在地。如查封的动产已转移到执行法院储藏所的，则应于该法院为拍卖；如查封动产交其他人保管的，则以保管场所为拍卖场所；如委托拍卖行或其他人拍卖的，则应以该拍卖行的营业所或其他人的事务所或营业所为拍卖场所。不动产的拍卖场所则较动产拍卖场所广泛，除可在执行法院进行拍卖外，执行法官还可以根据案件的具体情况，选择适当的场所作为拍卖场所。法国于动产的拍卖中则允许债权人在一定条件下选择拍卖场所。

　　3，发布拍卖公告

　　《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第136条规定：“拍卖应当先期公告；拍卖动产的，应当在拍卖日十日前进行公告，但因拍卖物的性质必须迅速拍卖的，不在此限，拍卖不动产的，应当在拍卖日二十日前进行公告。”为使一般社会公众知悉拍卖的有关信息，使标的物能够卖得较高的价格，执行法院应在拍卖前的合理时间发布拍卖公告。一般来说，拍卖公告应包括下列内容：拍卖的事由、期日和场所；拍卖标的物的种类、数量和品质等基本情况；拍卖标的物及查封笔录展示的时间、场所；拍卖价金的交付时间；其他需要公告的事项，如确定有保证金时，保证金的数额；对应买人的资格有限制的，应买人的资格或条件等。此外，拍卖标的物额定底价依法不应保密的，也应在公告中写明。在不动产拍卖的场合，德国还要求在公告中催告未登记的权利人申报及主张其权利，以便在确定底价时能处分考虑该权利，确保其能受清偿；而且还应催告有权利阻止拍卖的权利人表明其权利，以便执行机关及时撤销或停止拍卖程序。

　　拍卖公告以何种方法进行发布或公示直接影响到拍卖的效果，执行机关应综合拍卖标的物的种类、价值、市场行情、公告费用、执行案件的影响范围、当地的新闻媒介渠道等因素决定公告方法。一般来说，动产的拍卖公告应张贴于拍卖场所或执行法院；执行机关认为必要时，也可以通过报纸或其他新闻媒介对外发布公告。价值较大的动产和不动产的拍卖公告除了应在执行法院和不动产所在地张贴之外，还应在当地的报纸或其他新闻媒体上予以发布。当然，如果不动产的价值特别低的，也可以不在新闻媒体上发布。由于新闻媒体的传播范围和力度各不相同，选择什么样的新闻媒介发布拍卖公告也应根据案件的具体情况而定。如法国法规定，拍卖数额特别巨大的不动产或名人的不动产时，执行法院可以允许在全国性的报纸或其他新闻媒介上进行公告。由于拍卖公告的发布方法直接影响到债权人和债务人的利益，执行机关在选择公告方法时应注意充分征求当事人的意见，债权人和债务人也可以就公告方法向执行法院提出请求。当然，当事人为扩大公告的传播范围，自愿自行承担费用以其他更为有效的方法发布公告的，执行机关自然没有不予允许的道理。

　　现代社会，科学技术的发展日新月异，现代化的技术手段被越来越多地运用于大众传媒，除报刊、广播、电视等新闻媒介外，互联网等新型的传媒在社会生活中起着越来越重要的作用。科学技术的发展必然对法院强制执行的方法和措施带来相应的影响，可以预见，拍卖公告的方法也必然因此而趋于多样化。

　　此外，在拍卖的准备阶段，执行机关还应通知债权人、债务人于拍卖期日到场。如果拍卖物有优先购买权人或其他权利人的，应于拍卖前一并通知到场，以便使他们能有充分机会行使自己的权利。

　　（二）拍卖的实施

　　1.实施拍卖的主体

　　拍卖的实施须有主持人员，然而拍卖应由何人主持，立法及实践中却存在分歧。我国《民事诉讼法》对该问题未予明确，但《执行规定》第46条第 l款明确规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行变价。”可见，最高人民法院目前的立场是，拍卖须由专门的拍卖机构主持，执行人员无权直接实施拍卖。与我国不同，许多国家和地区的拍卖原则上是由执行法院或执行人员主持进行的，如在德国，动产的拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人的申请，执行法院也可以命令由执行员以外的其他人实施拍卖；不动产的拍卖则由执行法院实施。日本不动产和动产的拍卖也都由执行法院或执行官主持进行。我国台湾地区对动产的拍卖一般由书记官督同执达员实施，执行法院认为必要时也可以委托拍卖行或其他适当的人实施；但不动产拍卖只能由书记官督同执达员实施，而不能委托于其他人。上述国家和地区的立法例，必然会使我们思考这样一些问题：我国完全禁止法院直接主持拍卖活动的做法是否妥当哪种立法例更符合执行程序自身的规律我国将来的强制执行法应采取何种立法态度 我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第129条规定：“拍卖、变卖可以由执行员自行实施，也可以委托有关机构实施；委托有关机构进行变价的，执行员应当监督其按照本法的规定进行。”草案中首次规定了拍卖原则上由执行人员主持进行，采纳了现行各国的普遍做法，具体程序的完善还有待相关立法的补充。

　　主张将执行中的拍卖一律委托拍卖行实施的观点主要基于下列理由：其一，法院自行拍卖往往容易受到利益驱动的影响。其二，法院的主要精力应放在司法工作方面，而拍卖是一种商务经营活动，法院不应直接参与其中。其三，无论将拍卖视为何种性质，都不能不承认其中有着浓厚的商业气息，这种气息与法院的性质不相协调。由执行人员充当拍卖人，将执行法院作为拍卖场所，有失法院的尊严。其四，拍卖有很强的专业性、技术性，需要具备拍卖的专业知识和丰富的实践经验，要求执行人员充当拍卖师的角色总有点勉为其难，拍卖效果也不一定好。其五，法院主持拍卖过程中如果出现违法现象如何追究也是一大难题。因为如果把拍卖视为一种交易行为的话，法院无疑是交易的一方当事人，一旦拍卖过程中发生纠纷，竞卖人只能将法院作为被告起诉，这实际上又很难让法院承担责任。其六，已过多年的发展，我国目前的拍卖业已相当发达，完全可以适应法院强制拍卖的需要。而且，我国目前关于法院强制拍卖的法律规定尚未出台，法院自行拍卖并无法律规定可供遵循，拍卖法实施后，有关拍卖活动包括执行中的拍卖活动自然应该由拍卖法来调整。

　　笔者认为，上述理由并不足以成为否定法院直接实施拍卖的根据。第一，拍卖企业与法院两相比较，前者是纯粹的盈利机构，如果说容易受利益驱动的影响，拍卖企业应该比法院有过之而无不及。由法院的中立性和非盈利性所决定，由其主持拍卖，应该更能够超然于当事人双方的利益之外，更有利于防止受到利益驱动的影响。实际上，《执行规定》之所以强调拍卖须委托拍卖机构主持，在很大程度上是出于对前几年法院在变价过程中随意性过大的担心，是出于对法院在执行过程中有可能滥用权力谋求私利的惕怵之情。但将拍卖一律委托拍卖机构主持就能够有效防止利益驱动吗似乎很难这么说，因为在这种机制下，法院执行案件无疑是拍卖企业相当重要的一项业务来源，执行人员与当地的拍卖企业之间难免会形成一种经常性的业务联系，这种联系中也完全有可能形成某种相互利用的利益关系。如果说在法院自行拍卖中可能会存在利益驱动的话，委托拍卖同样会存在利益驱动。《执行规定》实施几年来的情况应当可以充分说明这一点。我们认为，从立法上看，我国前几年在法院拍卖过程中存在的主要问题并不在于法院自行主持拍卖，而在于法院拍卖缺乏相应的法律规范。所以，问题的解决不应寄托于委托拍卖，而应着眼于如何对法院拍卖的程序进行规范和完善。

　　第二，如前所述，在金钱债权的执行中，只有经过变价才有可能将查封物变换为金钱，从而使债权得到实现。拍卖作为一种重要的变价方式，是整个执行过程中的一个重要环节，拍卖效果的好坏将直接影响到各方当事人的利益，应该是执行人员着力做好的一项重要工作，何以说执行法院不应在拍卖上花费过多的精力呢拍卖同查封一样，是执行程序中的一项重要的执行措施，法院拍卖的权力来源于国家所固有的强制执行权，拍卖本质上是一种执行行为，这种执行行为虽然可以民法上的拍卖来评价，但二者在性质上判然有别，自然不能将法院拍卖定位于一般的交易活动甚至商务活动而否定其合理性。而且，拍卖本身就是一种程序性极强的活动，在法院设立拍卖场所由执行人员主持拍卖活动，不但不会有失法院的尊严，正可以在社会公众面前展示法院的公正形象，树立法院的权威，强化生效法律文书必须执行的观念和意识。

　　第三，拍卖固然是一项专业性、技术性很强的活动，由专门的拍卖企业主持拍卖有利于拍卖取得比较好的效果，但这并不意味着每一次拍卖都必须由专业拍卖师来主持。事实上，对于那些一般性的拍卖，执行人员完全可以胜任，如果不区分案件的具体情况而一律实行委托拍卖难免过于绝对化。而且，正如我们在上文所一再指出的，执行中的拍卖与民法上的拍卖在很多方面存在差别，民法上的拍卖是一个独立的交易过程，而执行中的拍卖却与整个案件的执行密不可分，比较而言，执行程序中的拍卖作为执行程序中的一个阶段，可能会涉及到更多、更为复杂的法律关系，在很多情况下由既熟悉案情，又具备专门法律知识的执行人员来实施可能会取得更好的效果。我国台湾地区正是考虑到不动产的价值通常比较大，可能涉及到的法律关系也比较复杂，所以对不动产的拍卖禁止委托其他机构主持。此外，从一些国家如日本来看，执行实务中运用比较多的不动产拍卖方式并非公开的竟价拍卖，而是期间投标、期日投标等方式，这种方式无须要求拍卖人员必须具备公开竞价中的某些技术性、经验性极强的技能，在这种情况下，对执行人员不能胜任拍卖活动的担心也将成为多余。

　　第四，我国虽然有专门的拍卖法，但拍卖法明确规定其适用范围仅限于拍卖企业所进行的拍卖活动，法院拍卖既然不同于拍卖企业所实施的拍卖，自然也无适用拍卖法的余地。当然，在我国目前强制拍卖的程序规则欠缺的情况下，强制拍卖在一定程度上参考、借鉴拍卖法的程序规则有一定的积极意义，但参考并不等于要受其制约，更不能得出必须一律委托拍卖机构实施拍卖的结论。

　　综上，本文不主张将执行程序中的拍卖一律委托给拍卖机构实施。根据我国的实际情况，本文认为比较可行的做法应该是，原则上保留执行法院直接实施拍卖的权力，同时规定执行法院可以根据案件的具体情况决定是否委托拍卖。因为拍卖直接涉及到双方当事人的利益，所以，当事人双方应有权选择由执行法院或拍卖企业实施拍卖，当事人的申请有理的，执行法院应予准许。

　　我们主张拍卖原则上应由执行法院实施，除了上面提及的理由外，还有很重要的一个原因是出于费用方面的考虑。无庸讳言，最理想的拍卖方式应该是那种既能使债权人的债权得到最大程度满足，同时又能使债务人的利益受到最小的损害的拍卖。法院自行拍卖与委托拍卖相比，前者不存在佣金问题，而在后者，拍卖企业必然要收取相当比例的佣金，这对于那些本来就难以从拍卖价金中得到清偿因债权人来说无疑增加了债权实现的难度，对债务人而言无疑也增加了额外的负担。从某种意义上说，委托拍卖实际上是将“一种作为司法权限存在的拍卖变成了营利性机构的商业机会”。就此而言，委托拍卖反而不利于债权人债权的实现，也不利于维护债务人的利益。这也说明，执行程序中一概委托拍卖的做法并非最佳选择。当然，由法院直接实施拍卖也会出现一系列问题，这些问题的解决，有待于强制执行法对强制拍卖的程序作出完善的规定，更有待于执行人员整体素质的全面提升。

　　2.拍卖的实施

　　拍卖是利用多数应买人公开报价竞争的方式，而将拍卖物卖于出价最高的应买人。拍卖开始后，各应买人公开竞争出价。应买人出价后，在合理期间内如果没有其他应买人再出更高价格的，该价格即视为最高出价。最高价的确定关系重大，为避免发生争议，在拍卖人将应买人的出价作为最高价拍定之前，有必要践行一定的程序。如《德国民事诉讼法》第817条第1款规定，在拍定之前，拍卖人应就应买人所出的最高价报价三次，报价三次后仍没有更高出价的，才能拍定。拍定是拍卖人对应买人的应买为承诺的意思表示，拍定的表示方式，依各国的通行做法，一般为击槌、拍板等，如果事先有约定的，也可以依约定方式表示。

　　查封、拍卖都是在债务人不主动履行债务的情况下不得已而采取的执行措施，因此，债务人在拍定之前主动提出现款要求清偿债务的，执行法院应予以准许，但债务人应承担拍卖所支出的有关费用。

　　在定有底价的拍卖中，如果应买人所出的最高价低于底价的，拍卖人不能为拍定的意思表示。当然，当事人对自己的实体权利底价的出价，债权人和债务人双方均同意接受的，拍卖人也可以为拍定在因应买人出价低于底价而不能拍定的情况下，如果债权人愿意以底价承受的，执行机关应交其承受，以标的物折价抵偿债务。在无底价的拍卖中，拍卖价格则有很大的任意性，为避免拍卖价格过分低于标的物的实际价值，损害当事人的利益，有必要对拍卖的成交价格作适当的限制。比如，依台湾地区《强制执行法》的规定，在未预定底价的动产拍卖中，如果债权人或债务人认为应买人所出的最高价不足而为反对的表示时，拍卖人不能为拍定。如果执行人员认为应买人所出的最高价于标的物的实际价值显然不相当的，也可以不为拍定。所以，即使标的物事先未确定底价，因为有这种制度设计，仍能达到与预定底价相同的效果。

　　拍卖物经拍卖不能拍定债权人又未承受的，执行机关可以另定期日再行拍卖。再行拍卖是在第一次拍卖未获结果的情况下所做的又一次努力，可以视为原拍卖的续行。依我国台湾地区的做法，再行拍卖因动产和不动产而有所不同。动产的再行拍卖，应买人的最高出价只要达到底价的二分之一，即可以为拍定。在未定底价的动产的拍卖中，依通常的标准估计，只要应买人的最高出价与标的物的正常价值之间的差距不过分悬殊的，也可以为拍定。当然，再行拍卖中最终是否为拍定‘，应由执行人员综合考虑案件各方面的具体情况决定。经再行拍卖仍不能拍定或拍卖物自始即无人应买无法拍定的，说明通过变价的方式清偿债务明显存在困难，在这种情况下，执行法院应将拍卖的动产作价交债权人承受，以实物折抵债务。执行法院在作价时应公平保护当事人双方的利益，一般来说，对已经确定了底价的标购物，作价不易低于底价的二分之一；未定底价的，应在征求当事人双方意见的基础上，依公平原则及标的物的实际情况确定一个合理的价格。债权人对执行法院的上述处理方式不予接受的，执行法院不能强迫其接受。执行程序本身也是一种稀缺资源，执行法院在对动产经过两次拍卖后仍无法卖出，债权人又不愿承受的，为避免社会财富的无谓浪费，执行法院应撤销对拍卖物的查封，将其返还债务人。当然，因情况变化，拍卖物以后有可能卖得相当价金的，债权人仍可以申请法院对之进行查封、拍卖。另一方面，债权人在债权满足之前，自然也可以对新发现的债务人的其他财产申请强制执行。

　　三、执行中的变价与拍卖优先原则

　　（一）变价

　　金钱债权执行的目的系以债务人财产中内在的金钱价值满足债权。查封旨在对债务人的财产予以保全，确保其中的金钱价值。但债权要真正得到实现，通常尚须于查封之后通过变价程序，将查封标的物进一步变换为金钱。所以，在典型的金钱债权的执行程序中，变价是继查封之后又一重要的执行措施。

　　变价又称换价，是指在为清偿金钱债权的执行程序中，执行机关将查封的标的物依一定的方法或程序变换为金钱。变价是关于金钱债权执行程序中第二阶段的执行措施。纵览大陆法系各国的规定，执行程序中的变价方式主要有两种，一种是拍卖，另一种是变卖，作为强制执行程序中另一种变价措施，变卖则是指对查封的标的物不经过拍卖程序，而依市价或相当的价格直接卖出，以实现财产的变价。

　　（二）拍卖优先原则

　　所谓拍卖优先原则，是指在执行程序中，执行机关应首先选择拍卖的方法进行变价，只有在法律有特别规定时，才能采用其他的变价方法。

　　拍卖具有公开、公平竞争等特点，在强制执行程序中欲实现变价财产的最高价值，需科学运用商品经济三大规律即价值规律、供求规律和竞争规律，而拍卖则能集中体现这三大规律，拍卖品受到了市场的检验，使价格和价值趋于一致。对查封标的物通过拍卖的方式进行变价，可以充分实现其中所蕴含的金钱价值，既有利于债权的实现，也有利于保护任务人的合法利益。所以，现代各国均将拍卖作为强制执行程序中优先适用的一种变价措施，有些国家或地区对某些标的物的变价甚至禁止使用变卖的方式。例如，依《德国民事诉讼法》第814条和825条的规定，对查封的有体动产，应由执行员进行公开拍卖。在债权人或债务人申请的情况下，执行法院可以命令用其他方法进行变价。而第866条第1款规定，对土地强制执行，以登记债权上的担保抵押权、强制拍卖与强制管理的方式实施，可见，在德国，土地等不动产只能通过拍卖方式进行变价。《日本民事执行法》第43条第1款也规定，对不动产的执行，通过强制拍卖或强制管理的方法进行。上述方法亦得并用之。我国台湾地区的《强制执行法》也有类似的规定。

　　我国《民事诉讼法》的有关条文只是将拍卖和变卖并列，并未将拍卖作为执行程序中优先适用的变价措施。因为法律缺乏明确的规定，加之通过变卖进行变价的做法简便易行，且在执行实践中已经根深蒂固，故在《民事诉讼法》实行之后的相当一段时期，执行实务中对查封标的物的变价主要还是通过变卖的方式进行，甚至一些价值巨大的财产也被任意变卖，随意性非常大。由于变卖措施缺乏公开性、透明度、竞争性和法定和程序，难免给执行人员恣意行使权力留下了相当大的空间，成为执行程序中滋生腐败的温床；查封标的物的价值也往往难以最大限度地得到实现，从而极不利于保护执行债权人和债务人的利益。也许是出于这种考虑，《执行规定》第46条规定，“人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时，应当委托拍卖机构进行拍卖。财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖”据此，可以说我国当前的法律制度中已明确确立了拍卖优先原则。拍卖优先原则既符合强制执行制度的基本规律，又符合世界各国的立法趋势，我国制定强制执行法时仍应坚持这一做法。我国我国最新的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）第128条规定：“查封扣押财产的变价，应当进行拍卖。”也体现了这一原则。

　　执行程序中的变价措施应将拍卖作为首选，但拍卖的实施须遵循一定的程序，而拍卖程序的运行常常要花费相当的时间和费用，从交易成本上考虑，执行过程中一概采取拍卖措施进行变价，在很多情况下未必对当事人双方有利。所以，各国法律在坚持拍卖优先的同时，均将变卖等简便经济的变价方式作为必要的补充。我国《执行规定》第46条第2款也规定：“财产无法拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交有关单位变卖或自行组织变卖。”综合各国强制执行法的规定，变卖措施主要适用于以下几种情况：

　　第一，执行债权人和债务人均申请或同意变卖的。在执行程序中，当事人可以依法对自己享有的权利进行处分，如果债权人和债务人双方均申请或同意不经拍卖程序，而直接通过变卖对标的物进行变价的，执行机关自应尊重当事人的处分权。应予注意的是，在该情形下适用变卖措施，须当事人双方均提出申请或一方申请后另一方明确表示同意，为避免程序浪费，当事人的申请还必须在拍卖期日之前提出。我国《执行规定》第48条规定：“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的，人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。”根据这一规定，仅仅在债务人申请的情况下，法院即可准许以变卖的方式进行变价，对变卖条件的规定似乎过于宽泛。

　　第二，有市价的物品或当事人双方已协商确定物品价格的。

　　有市价的物品，既然有社会所公认的价格，直接依照该价格变卖，既可节省费用，又能迅速结案，对当事人有利而无害，自然没有必要再经过拍卖程序。查封物虽然没有市价，但当事人双方协商确定了价格的，亦可直接依该价格变卖。一般认为，金银物品都有公开的交易价格，可直接予以变卖。此外，对有市价的有价证券如上市公司股票、公司债券等也易适用变卖措施变价。如《德国民事诉讼法》第821条规定，查封的有价证券有交易所价格或市场价格的，执行员可以自由地按出卖日的市价出卖之。没有此项价格时，按一般规定拍卖之。我国台湾地区《强制执行法》于1996年修改时也增加了类似规定。

　　第三，查封标的物有价值减损的危险或不易保管的。价值易减损的标的物主要有两大类：一是由于标的物本身的性质而易变质、腐烂、消散的物品；二是具有极强的季节性的物品。对这些物品，只有避繁就简，及时予以变价，才可以保全其价值，避免当事人的利益受损，故可以不经拍卖而直接予以变卖。标的物的价值即使不易减损，但如果保管起来比较困难或保管需花费相当费用的，也可以酌情予以变卖。

　　此外，对于禁止或限制流通物，查封后应通过交有关单位依国家规定的价格收购的方法变价，而不能进行拍卖或在市场上直接变卖。执行法院应对变卖活动进行监督。

　　四、拍卖不动产上诸种权利负担的处理

　　现代社会，不动产的担保和用益功能愈益为人们所重视，不动产所有人往往会在不动产之上设定担保权、用益物权、租赁权等各种负担。对于设有权利负担的不动产，在普通债权人或后顺位的抵押权人申请拍卖时，法院就必然要面临如何处理这些负担的问题，是让这些负担继续存在于不动产之上由买受人承受，还是自拍卖价金受偿或补偿后使之归于消灭不同的处理方式，对各方当事人的利益影响至巨，需要在理论上进行探讨，在立法中予以明确。

　　（一）两种对立的立法取向

　　在法院拍卖时，对于不动产之上优先于执行债权人而存在的各种负担应如何处理，有承受主义和消灭主义两种对立的立法政策。所谓承受主义，是指拍卖不动产上有优先于执行债权人的担保物权或用益物权等负担时，该种负担不因拍卖而消灭，而是继续存在于不动产之上由拍定人承受。所谓消灭主义，则是指拍卖不动产上存在的优先于执行债权的担保物权或用益物权等负担，因拍卖而归于消灭，拍定人因此而取得无任何负担的不动产。

　　不难看出，承受主义与消灭主义是两种正相对立的观点。我们很难抽象地谈论哪种立法政策更为优越，实际上，二者各有其优缺点。承受主义的优点是：第一，依承受主义，优先于执行债权的担保物权、用益物权等各项权利，不因拍卖而受影响，优先权人因此处于较为安定的地位，其权利可以得到较为周到的保护。第二，依承受主义，应买人可以扣除承受负担部分的价金，而不必支付不动产的全部价金，从而应买人的价金负担减轻，有利于将不动产卖出。承受主义也有不足之处：第一，依承受主义，需在拍卖过程中确定拍定人应承受的负担范围及其金额，变价程序可能因此而复杂化。第二，因拍定人须承受各种负担，所取得的不动产上可能存在着复杂的法律关系，拍定人无法取得圆满的所有权，拍卖的效果也难以安定，应买人的应买意愿将因此而受到影响。比如，在拍定人承受用益物权的情况下，拍定人虽取得不动产的所有权，自己却无法进行使用收益；面在拍定人承受不动产上抵押权的情况下，如果以后该不动产所担保的债权未受清偿，抵押权人仍然可以请求拍卖抵押物而受清偿，这势必将衍生出另一执行案件，与执行经济原则不相符合。

　　承受主义的不足之处恰好是消灭主义的优点所在。消灭主义的优点在于：不动产之上的各种负担得因一次拍卖而全部归于消灭，拍定人因此获得较为安定的地位，不会因为抵押权人实行抵押权而衍生出另一执行程序，符合执行经济原则。因不动产上的负担全部归于消灭，不动产上的法律关系也趋于单纯，应买人可以取得处于圆满状态的所有权，自由地对不动产为占有、使用、收益、处分，从而能够有效提高公众的应买意愿。与承受主义一样，消灭主义也有其自身所无法克服的缺点：第一，在消灭主义之下，不动产上的负担因拍卖而全部归于消灭，担保物权和用益物权人将被迫提前受清偿或补偿，从而丧失预期利益，而且在拍卖价金不足时，担保债权人的债权将有全部或部分不能回收的危险。第二、在消灭主义之下，因应买人不承受任何负担，自然也无从将负担的价额从价金中扣除，而必须支付不动产的全部价金，从而资力较低的应买人将无力参加竟买，拍卖的效果将因此而受到影响。

　　正是因为承受主义和消灭主义都存在着弊端，所以需要通过相关的制度设计去进行补救。从各国来看，为防止拍卖程序徒劳无益，尤其是为避免优先权人的利益因拍卖价金不足而受到损害，大都对后顺位优先权人和普通债权人申请强制拍卖的权利作了适当的限制，即在是否开始拍卖程序上采取剩余主义的立法政策。所谓剩余主义，是指在后顺位优先权人或普通债权人对不动产申请拍卖时，执行法院须依职权进行估算，只有在拍卖价金于清偿或补偿先顺位的优先权及各种执行费用后，仍有剩余可能的，才能进行强制拍卖。

　　在衡量有无剩余价值时，考虑的因素仅限于执行费用呢，还是同时须包括第三债权人的优先权或担保物权，解释上存在争论。有学者主张，由于第三债权人的优先权或担保物权是否存在以及范围大小，属于执行机关依职权调查的事项，所以解释上应采消极否定的态度否定之。这种观点有其合理之处，但执行法院实施查封之际，在确信存在优先权的情况下，应将其作为考虑因素，以免查封之后再行撤销，造成程序浪费。执行法院实施查封之际，对查封标的物的价值只是依一般的知识和经验作大致的估价，查封之后经过专业人员鉴定价格，可能会发现查封标的物事实上不足以清偿执行费用，先前实施的查封实际上是一种无益的查封，在这种情况下，应将已实施的查封予以撤销。即使查封当时标的物价值高于执行费用，查封之后，由于受市场波动、情势变更等因素的影响，查封标的物可能会大幅贬值甚至无法变价，还可能存在着享有优先权或担保物权的第三债权人，有实益的查封将因此而变成无益之查封。在这种情况下：执行机关也应将已实施的查封予以撤销。

　　（二）比较法上的考察

　　以上几种立法取向，是从理论角度所作的抽象考察；因每种立法政策都有缺陷，所以，各国在设计处理不动产上各种负担的具体政策和制度时，实际上很少单独采用一种立法主义，大多是将其中两种或三种合并使用，以制定适合本国实际情况的处理原则。

　　总的来看，德国对不动产上各种负担的处理原则上系兼采剩余主义和承受主义。依《德国强制拍卖和强制管理法》第44条第1款的规定，拍卖的出价额须足以补偿优先于执行债权的一切物权以及强制执行程序的各种费用时，法院才能允许进行拍卖。在拍卖之前，法院应依职权酌定所得的“拍卖最低出价额”。“拍卖最低出价额”的计算依据主要包括三部分。一是将继续存在于不动产之上的优先于执行债权的担保物权、用益物权等各种权利负担；二是拍卖程序所支出的费用；三是须由拍定人支付现金为清偿的其他优先权利，如于查封农业用地时，其受雇人的工资债权，不动产上的赋税债权等。拍卖时，应买人的最高出价须达到执行法院事先酌定的“最低出价额”，才能为拍定。拍定之后，上述计算“拍卖最低价额”所依据的第一部分权利负担继续存在于不动产上面由相定人承受，拍定人只须以现金支付其出价额与所承受权利负担价额的差额部分，未计入“拍卖最低价额”中的权利，不论其从拍卖价额中是否受到清偿或补偿，均因拍卖面归于消灭。

　　与德国不同，瑞士对不动产上各种负担的处理，系在区分担保物权和用益物权的基础上分别采取不同的立法政策。关于不动产上担保物权的处理，依《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定，应买的最高出价额超出优先于执行债权人受偿的全部担保债权额的条件下，才能拍板成交。如果一开始就能断定应买的最高出价额不可能符合上述条件的，执行人员依申请执行债权人的请求应不予实施变价，并签发执行无结果的证明。这显然采取的是剩余主义原则。如果拍卖价金足以补偿所有担保物权时，不论该担保物权优先于该执行债权或劣后于执行债权，均由拍定人承受，拍定人所承受的担保物权的价额则可以从拍卖价金中扣除。这显然是兼采承受主义原则。作为例外，如果担保物权所担保的债权已届清偿期的，则应自拍卖价金中预先扣除，而不由拍定人继续承担。此外，依《瑞士联邦债务执行与破产法》第135条的规定，在地产及其上所设立的抵押权等负担一并拍卖的情况下，与此相关的个人债务也一并转移给拍定人。除非债权人在拍卖后一年内通知债务人愿意继续保留其为债务人，否则，债务人对已转移的抵押证书或债权契约之下的债务免予承担责任。

　　在不动产拍卖中，拍定人取得不动产原则上须按照上述原则和条件，这种条件可称为“法定条件”。值得注意的是，《日本民事执行法》在规定这些“法定条件”的同时，又允许利害关系人通过合意对出卖条件进行变更。除查封或假扣押执行以及非处于最优先顺位的假处分执行的效力不得合意改变外，利害关系人只要于执行法院确定最低出卖价额前，对不动产上的权利负担如何处理达成一致意见并向法院申报的，拍卖后各种权利负担的存废即依利害关系人的合意进行处理。这一规定充分体现了执行程序中对当事人处分权的尊重。

　　（三）我国的立法选择

　　1.规定负担处理原则的必要性

　　应该承认，在法院拍卖中，对不动产上的各种负担，完全可以依照民法上的继受取得、物权优先等原理予以处理，特别是基于私法说的立场，拍卖与一般买卖在本质上并无不同，一般不动产买卖中处理各种负担的原理和方法也应该可以适用于法院拍卖中。那么，这是否意味着强制执行法中没有必要再对不动产上各种负担的处理原则作出专门规定

　　法院拍卖中不动产上的各种负担固然可以运用民法的基本原理得到处理，但问题在于，这种处理是否能使执行程序达到最佳效果，是否符合执行程序自身的规律。无论将法院拍卖视为民法上的一种特殊买卖，抑或视为公法行为，都不能否认的事实是，法院拍卖在主体、程序、目的及所涉及的利害关系人等诸多方面都不同于一般的买卖。法院拍卖作为一种执行措施，作为执行程序中的一种变价手段，其目的不是别的，而是为了迅速、经济地将查封标的物变换为较高的价金，以使执行债权人的债权得到满足。为了实现这一目的，就必须在执行方法以及拍卖效果上，多方面考虑如何顺利地将不动产卖出，如何协调和平衡优先债权人、普通债权人、债务人以及拍定人之间的利益，如何提高拍卖的效率和效益，如何最大限度地避免法律关系的复杂化，维持拍卖效果的安定以及法院拍卖的公信力，等等。这种从执行程序自身的特殊性所作的种种法律政策考虑，决非单纯以民法的基本理论所能获得。正因为如此，对法院拍卖中不动产上各种负担的处理，不能单纯套用民法上的基本原理，而应基于法院拍卖的特殊性，从执行程序的角度确定相应的立法政策。也正因为如此，无论是将拍卖视为公法行为的德国、瑞士、奥地利，抑或将拍卖视为民法上的特种买卖的法国、日本，无不在民事诉讼法或强制执行法中专门对拍卖不动产上各种负担的处理原则作出规定。我国台湾地区《强制执行法》中原无关于负担处理原则的规定，经过多年来的比较权衡，终于在1996年新修正的《强制执行法》中明确增加了该项内容。鉴于我国目前尚无统一的民法典，强制执行法又可能在民法典颁布之前出台。为使执行实务中对拍卖不动产上各种负担的处理有一套明确的指导原则，避免各种无谓的争议，提高拍卖的效率，强化拍卖的效果，公平兼顾各方当事人的合法权益，我国在制定强制执行法时，更应该对不动产上各种负担的处理原则作出明确规定。

　　2.消灭主义与承受主义之取舍

　　（l）考虑因素

　　强制执行法中究竟是采取消灭主义抑或承受主义，从根本上说还是一个利益的平衡和协调问题。各国在选择这两种立法政策时，除了考虑不动产上的权利是否能对抗执行债权外，还考虑了下列一些因素：

　　第一，不动产上权利负担的性质。不动产上的权利负担主要有两大类，一类是以取得不动产的交换价值为目的的权利，如抵押权、海商法上规定的船舶优先权等；另—种则是以取得不动产的使用价值为目的的权利，如用益物权、租赁权等。对于前一种权利负担，因其目的仅在于取得金钱，勿需对不动产直接为使用、收益，故一般可考虑使之消灭；相反，对后一种权利负担，其目的主要在于对不动产本身为使用，故一般应考虑尽量使其能继续存续。

　　第二，执行效果的安定性。从执行效果的安定性考虑，比较理想的结果当然是在拍卖之后使不动产上的一切权利负担归于消灭，使拍定人获得不附任何负担的纯而又纯的所有权，以免引发新的纠纷，导致法律关系的复杂化。

　　第三，一个国家一定时期的社会经济状况尤其是金融市场状况。比如；对不动产上抵押权的处理是否应采取消灭主义，要考虑银行等金融债权人是否会因此而普遍感到蒙受不利。德国普通法时代曾一直采取剩余主义限制下的消灭主义，但在消灭主义之下，因先顺位债权人被迫提前受偿。其可能获得相当利息的投资机会也相应被剥夺，尤其在利息下落时，先顺位债权人更因此而蒙受不利。随着德国当时社会经济形势的变化，消灭主义愈益成为不动产金融发展的障碍，故1883年的普鲁士法及1897年的德国强制拍卖和强制管理法一反过去的立法政策，而改采现行的剩余主义和承受主义原则。

　　第四，拍卖的难易程度。例如，应买人买受不动产如果是为了自己进行使用、收益，可能更希望获得不附有任何负担的不动产；另一方面，以承受负担为条件进行拍卖可能会争取到更多实力较低的买受人。

　　当然，立法者在作出选择时考虑的因素还不止这些，但这已经足以说明两种立法政策的取舍实际上受到许多复杂因素的制约，尤其受到各国立法时社会经济状况的影响，其复杂性和困难程度可想而知。当前，我国市场经济体制尚处于发育完善之中，社会经济环境更显现出变动不定的特征，这必然给立法选择带来更大的难度。另一方面，我国理论和实务界对执行制度包括法院拍卖制度的研究还相当薄弱，基础性的调研资料尚付阙如，使得立法者对诸如拍卖难易程度等因素的权衡难免失于空泛。再者，我国迄今尚无一部统一的民法典，民法通则和各种民事单行法虽然对各种物权作了大量规定，但却相当杂乱，在物权制度的内容尤其是物权种类尚不系统、不明晰的情况下，强制执行法中实际上很难对权利负担的处理作出系统、明确的规定。诸如此类的问题均需要立法过程中进行通盘考虑。我们这里仅以抵押权和租赁权为例。主要从权利负担本身的性质着眼，讨论我国将来的强制执行法中应采取的处理原则。

　　（2）不动产上抵押权的处理

　　我们认为，从执行程序的目的出发，在确定不动产上负担的处理原则时，可以将拍实效果的安定性作为基本的衡量因素，尽量设法避免因拍卖导致法律关系的复杂化，使拍定人能够取得不附有任何负担的不动产。也就是说，在选择不动产上负担的处理原则时，除了明显会对优先受偿债权人的利益造成根本性的影响外、可以考虑首选消灭主义，使不动产上的负担因拍卖而归于消灭。如果以此为出发点，对不动产上的抵押权进行处理时，抵押权人利益受影响的程度就成为选择消灭主义或承受主义的一个重要因素。

　　抵押权系以优先支配不动产的交换价值为内容的权利，其效力主要在于优先受偿，即在所担保的债权届期未受清偿时，抵押权人行使变价权并从变价所得价金中优先清偿债务。可见，抵押权本质上是一种价值权，其重在支配不动产的交换价值，而无须对不动产本身进行有形的支配。抵押权设定之后，抵押物本身是否存在，并不会对抵押权的实现造成根本性的影响。正是因为抵押权具有这一性质，在拍卖之后抵押权人仍然可以对拍卖价金优先进行支配，并以此作为实现债权的担保。也就是说，采取消灭主义的立场，在拍卖之后使抵押权归于消灭一般不会对抵押权人的利益造成根本影响。基于上述考虑，我们主张强制执行法中对不动产上抵押权的处理原则上应采取消灭主义。

　　我国《民事诉讼法》对拍卖中不动产上抵押权如何处理未作明文规定，但最高人民法院的有关司法解释对这一问题实际上已有所涉及。如最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称“适用意见”）第102条规定，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。《执行规定》第40条规定，人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权。此外，《执行规定》第93条、第94条也规定了优先权人、担保权人可以优先于普通债权人受偿。从这些规定可以看出；最高人民法院对不动产上抵押权问题的处理，明显是采取消灭主义的立场。从实践来看，在执行法院对某一不动产执行时，对该不动产享有抵押权的债权人一般都会积极主张优先受偿权，尽量使自己的债权早日得到清偿，放弃早日受偿的机会以追求更多投资回报的情形似乎并不常见。从这一点来说，消灭主义的立场似乎更符合我国当前的实际情况。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）也坚持这一立场，该草案第152条规定：“拍卖财产上的优先权、担保物权因拍卖而消灭，但买受人以接受优先权、担保物权继续存在的价格买受的除外。”

　　五、关于拍卖的效力

　　拍卖与民法上的买卖不同，其本质上是一种公法行为，与此相应，拍卖的法律效果与一般买卖的法律效果自然也存在差异。

　　（一）价金的交付

　　拍卖物一经拍定，买受人即负有交付价金的义务。依公法说的立场，拍卖人的该项义务应视为其对执行法院所负的公法上的义务。通常情况下，买受人应于拍定后立即提出现款，交付价金；如果执行法院事先对价金的交付定有期限的，买受人应于该期限内交付价金。如果买受人未于拍定时或执行法院事先所确定的期限内交付价金的，执行法院是否可以延长交付价金的期限，学者大都持否定态度，即在这种情况下，契约应当然解除，执行法院不得再另定期间催促买受人交付价金。至于买受人交付价金的数额，应根据具体情况而定。如果买受人在应买前已经向执行法院交付了保证金的，保证金可以冲抵价金，买受人只交付差额部分即可；如果应买人为债权人的，也可以其应受清偿的债权额冲抵价金后交付剩余部分的差额。

　　买受人未于拍定时或执行法院所定的期限内缴足价金的，德国和我国台湾地区的处理方式均为另定期日再实施拍卖，这种再拍卖与前述因无法拍定或不能拍定时所实施的再行拍卖不同，后者实际上是原拍卖无结果时另定期日续行拍卖程序，面前者则是与原拍卖完全不同的一次新的拍卖。再拍卖之际，拍卖物的所有权仍属于债务人，所以，再拍卖所得价金超过原拍卖价金的，超额部分仍应归债务人所有，原买受人不得主张该差额部分价金的所有权。再拍卖的实施，实际上意味着原拍卖徒劳无获，而这一结果纯粹是原买受人不如期交付价金的行为造成的，所以，对原拍卖过程中所发生的所有合理费用应由原买受人承担，而且，如果再拍卖所卖得的价金低于原始卖的价金的，原买受人还应该赔偿不足部分的差额。

　　对原买受人所应当承担的费用和赔偿责任，执行法院是否能对其直接强制执行，有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，强制拍卖是执行法院基于公益立场所为的拍卖，不应允许买受人任意制造程序浪费，买受人不缴纳价金所形成的损害赔偿同时具有民事责任和行政责任双重性质。执行法院在买受人已预纳保证金或已缴纳部分价金的情况下，固然可以直接扣抵，如果再拍卖所得价金低于原拍卖价金及费用时，也应该可以就差额部分对买受人直接为强制执行。否定说则认为，保证金应抵偿再拍卖所生费用及差额，如仍不足的，应由债权人或债务人依通常方法请求其履行，于取得执行名义后，才能强制执行。我们认为，依公法说的立场，法院拍卖是公法上的一种强制处分，买受人因不支付价金而产生的赔偿责任是一种公法性质的责任，执行法院对其有公法上的收取权，为避免程序浪费，减少当事人讼累，执行法院应有权对买受人直接强制执行，而勿需当事人另外再通过诉讼取得执行名义。

　　买受人未按时缴足价金的处理方式除了再拍卖外，是否还可以采取其他方式呢我们认为另一种值得考虑的思路是，执行法院可以就交付的价金直接对买受人的财产实施强制执行，比如买受人在银行有存款的，执行法院可以直接作出由买受人交付价金的裁定，并以此为执行名义通知银行协助将买受人的存款划拨到指定账户。这种方式可以大大减少因再次实施拍卖而增加的费用，既有利于维护债权人和债务的利益，也有利于提高执行的效率。提出这一思路，我们还考虑到了这样一种情况：即再拍卖后，还有可能出现再拍卖的买受人仍不支付价金的情形，依第一种处理方式，势必还要对拍卖物再行拍卖，如此循环，不利于节约程序资源，对当事人也不一定有利。故有必要赋予执行法院在一定条件下对买受人直接执行的权利。在买受人不按时缴纳价金的情况下，究竟采取何种处理方式最为妥当，应由执行法院综合衡量拍卖物的基本行情、买受人的财产状况以及案件的执行情况等因素决定。

　　（二）拍卖物所有权的取得

　　1.因法院拍卖而取得所有权之性质

　　如前所述，关于拍卖的性质存在着私法说和公法说两种对立的学说，与此相应，对因法院拍卖而取得拍卖物所有权究竟属于何种性质，也存在着继受取得说和原始取得说两种对立的观点。继受取得说以私法说为其理论基础，认为法院拍卖既然是民法上买卖的一种，买卖中继受取得的原理也应适用于拍卖。在拍卖法律关系中，买受人通过拍卖而取得拍卖物所有权系自出卖人移转而来，在性质上应为继受取得。因此，如果拍卖物非属于债务人所有的，除动产拍卖应受善意取得的保护外，买受人并不当然取得拍卖物所有权。日本通说将拍卖视为买卖的一种，故对因拍卖而取得所有权的性质也相应地理解为继受取得。我国台湾地区实务界亦视拍卖为私法上的买卖，对因拍卖而取得所有权的性质也采取继受取得的立场。如我国台湾地区“最高法院”就认为，拍卖债务人以外的第三人财产的，买受人原则上不能取得标的物的所有权，即使已给付价金，真正权利人仍可以诉请注销登记。我国大陆也有学者认为，我国物权登记不具有公信力，且抵押物拍卖不具有公法行为的性质，故对于通过拍卖而取得抵押物的行为不能理解为原始取得，只能理解为是一种继受取得。

　　原始取得说则以公法说为其理论基础，认为拍卖既然属于公法行为，民法上买卖契约的原理自然无适用的余地，买受人取得的所有权并非从前手权利人继受而来，而是基于国家执行机关的设权处分而原始地、直接地取得，在性质上属于原始取得。因此，不论执行名义上所载的实体权利是否真正存在，也不论买受人是善意抑或恶意，更不论债务人是否拍卖物的所有权人，买受人均能因法院拍卖的公信力而原始取得所有权。在德国，对拍卖的性质以公法说为通说，在立法上如强制拍卖和强制管理法更是贯彻了彻底的公法说的立场，因法院拍卖而取得所有权在性质上为原始取得，故标的物的所有权究竟属于债务人抑或第三人，在所不问；即使第三人存在恶意，明知标的物上有第三人请求权存在，也不妨碍其取得所有权。不仅如此，在不动产的附属物属于第三人的情况下，第三人应于拍定前阻止出卖，否则，一旦拍定，买受人一并取得该附属物的所有权，第三人的权利则只能存在于卖得的价金上。

　　如前所述，在法院拍卖的性质上，我们赞成公法说的立场。与此相应，对因法院拍卖而取得所有权的性质，我们自然赞成原始取得说的立场，在标的物所有权移转之后， 即使执行名义被法院撤销或确认为无效，或者拍卖标的物的真正所有权人为案外第三人，该第三人持法院的确定判决主张其所有权的，均不影响买受人或债权人已经取得的所有权。

　　2.所有权取得的时点与标的物的交付

　　（1）不动产所有权取得的时点与不动产的交付

　　法院拍卖中买受人于何时取得不动产所有权的问题，我国《民事诉讼法》未作规定。从民事实体法的规定来看，我国有关不动产所有权的移转，既非采法国、日本的债权合意主义，也非采德国的物权形式主义，而是采意思主义与登记的结合（债权形式主义），将登记作为不动产物权变动的生效要件。也就是说，在我国，因民事法律行为而引起的不动产物权变动须经登记才能生效，不动产所有权必须经过登记才能移转于买受人。由此很容易引出的一个问题，在法院拍卖中，是否也像民法上的买卖那样，必须经过登记之后应买人才能取得拍卖不动产的所有权

　　纵观罗马法以来近现代各国的物权立法，物权变动大抵可以归结为两大类，一类是因契约等法律行为而引起的物权变动，另一类则是因强制执行、公用征收、法院判决、继承等非法律行为而引起的物权变动。对于前一类物权变动，有以登记作为变动要件的立法例，如德国、瑞士、我国台湾地区等；也有不以登记作为变动要件而仅作为对抗要件的立法例，如法国和日本等。但对于后一类物权变动，不仅采对抗要件主义的立法例，而且采生效要件主义的立法例均未将登记作为其生效要件。例如《瑞士民法典》第656条第2款关于土地所有权的取得有如下规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情况下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在土地登记薄上登记，不得处分土地。”我国台湾地区民法典759条也有类似规定。依谢在全先生的解释，这样做一是为了弥补登记生效要件主义过于严格的，致使不能完全符合社会交易便捷要求的缺憾；二是该类物权变动或有法律可据，或有公权力的介入，其变动业已发生，存在状态也很明确，已经无违物权公示的要求，登记的快慢对交易安全没有大的影响。

　　具体到不动产拍卖来说，拍卖作为一项强制性的变价措施，实际上是国家公权力介入到了正常的民事交易活动，自然不可完全套用民事活动的原理和规则。如前所述，当事人通过拍卖或承受而取得的权利并非自前手权利人继受而来，而是直接来自国家的给予，属于原始取得，故其取得所有权勿需以登记为生效要件。而且，拍卖既然是公法上的一种设权处分，何时使当事人取得所有权自然也勿需受制于登记机关的登记行为。再者，强调物权变动须经过登记主要是为了达到公示的目的，而在拍卖中，执行机关通过一定的行为使当事人取得所有权本身就具有一定的公示意义，自然勿需再另以登记进行公示。综上，我们认为，在法院拍卖中，买受人或债权人取得不动产所有权勿需以登记为要件。当然，买受人或债权人取得不动产的所有权之后，国家公权力对该不动产的干预即告结束，该不动产重新进入正常的民事交易链条之中，其物权变动即应遵循民事实体法的有关规定。故买受人或债权人须对该不动产变动情况进行登记后，才能对其进行处分，以维护交易秩序和交易安全。

　　实践中，法院拍卖中的不动产所有权究竟应于何时发生转移从各国来看主要有三种立法例，一是以执行机关拍定许可裁定宣告之时作为所有权转移的时点，德国、日本旧法以及我国清末强制执行律草案采此种立法例。依《德国强制拍卖和强制管理法》第90条第一款规定，买受人因拍定而成为土地的所有权人，但裁定因抗告而废弃确定者，不在此限。而依该法第89条规定，拍定因宣告而生效；据此，德国法律规定的不动产所有权转移的时点应为拍定许可裁定宣示之时；裁定未宣示而送达于当事人的，则为送达定时。二是以缴纳价金之时作为所有权转移的时间，日本民事执行法采用该种立法例。在历史上，日本判例曾以拍卖许可裁定确定之财作为所有权移转的时点，后又改变为拍卖价金全部交付之时，学者之间也存在争论；日本民事执行法采纳了后一种立场，依该法第79条规定，应买人于缴纳价金时取得不动产所有权。我国也有学者主张应以价金交付之时作为标的物所有权移转的时点。三是以当事人取得权力移转证书之时作为所有权移转的时间，我国台湾地区采此种立法例。我国台湾地区“强制执行法”第98条明确规定，拍卖之不动产，买受人自领得执行法院所发给权力移转证书之日起，取得该不动产所有权。债权人承受债务人之不动产者，亦同。我国司法实践对此问题采取了第一和第三种观点的折衷说，今年2月10日，最高人民法院法院、国土资源部、建设部联合发布了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号），《通知》中对于房屋、土地权属的转移作出了特别的规定，其第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，人民法院应明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应追溯到相关法律文书生效之时。”原则上规定法院作出的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时发即生法律效力，但仅赋予当事人以登记请求权，只有经过登记后方可产生物权变动的效果，当事人一旦进行登记，其物权变动的日期则从法院作出权属转移的裁定生效之日起算。我国最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）则采用第三种立法例，该草案第151条规定：“不动产或者由登记的特定动产或者以物抵债后，执行机构应当发给拍定人或者承受人权利转移证书。该权利转移证书的日期为产权转移时间。拍定人或权利人可持权利转移证书向登记机关申请登记。”

　　如前所述，不动产查封之后并不解除债务人或第三人的占有，在整个查封和拍卖期间，不动产实际上仍然由债务人或第三人占有。这样，在不动产所有权因拍卖而转移于买受人之后，还存在一个将该不动产交付于买受人的问题。买受人取得所有权之后，固然可以基于所有权要求债务人或第三人交付该不动产，但如果债务人或第三人不主动交付的，在程序上应如何处理就是一个值得讨论的问题。

　　从理论上讲，买受人可以通过两种方式请求债务人或第三人交付不动产，一是于拍卖程序之外，基于所有权人地位提起诉讼，请求法院判决债务人或第三人交付不动产，于胜诉判决确定后再以之为执行名义向法院申请强制执行。另一种方式则是直接向法院申请强制执行，强制债务人或第三人交付该不动产。比较而言，第一种方式在程序上可谓极尽完备，但在债务人或第三人不主动交付拍卖的不动产的情况下，如果要求买受人须再以诉讼的方式才能取得不动产的占有，许多有意参与应买的人将可能会固有这种后顾之忧而放弃应买，拍卖价格也将会因此受到影响，变价程序也会因为买受人的地位缺乏安定性而久施不决。正是基于上述考虑，各国大都选择了第二种方式，以使买受人能够通过比较简易的程序迅速取得不动产的占有。执行法院依第二种方式所进行的强制执行，实际上是在变价程序中另外实施了一个相对独立的执行程序，性质上属于物之交付请求权的执行。这里值得讨论的问题是，执行须有执行名义，该物之交付请求权的执行是以什么作为执行名义的呢日本民事执行法有所谓交付命令制度，即在应买人缴足价金之后，债务人或第三人不主动交付不动产的，执行法院可以根据应买人的申请，对债务人或不动产的占有人发布命令，命令其将不动产交付应买人。该不动产交付命令实际上是依买受人或债权人向债务人或占有人提出的实体上的交付请求权而形成的一种新的执行名义，债务人或占有人不主动交付不动产的，执行法院即可以据此对其实施强制执行。我国台湾地区“强制执行法”实际上也采取了这种交付命令制度，但其并未如《日本民事执行法》那样明确规定由执行法院发布交付命令，而是规定由执行法院直接解除债务人或第三人的占有，点交于买受人或承受人，应该说有不够完善之处。与日本和台湾地区不同，《德国强制拍卖和强制管理法》则以拍定许可裁定作为执行名义。前面已经提到，依德国法的规定，执行机关在不动产拍定后应作出拍定许可裁定，买受人于拍定许可裁定宣示之时取得不动产的所有权；在不动产交付程序中，买受人在拍定许可裁定宣示之后，即可请求法院赋予执行力，并以之为执行名义对债务人或占有人为物之交付的强制执行，而不必以缴纳价金为要件。

　　通常在不动产拍定后，应由执行法院对拍卖过程中的有关事宜作出审查后作出所有权转移的裁定。在这里，考虑到不动产可能还存在交付问题，执行法院可以在裁定中写明不动产所有权转移后，债务人或第三人应于一定期间将该不动产交付予买受人或债权人。这样，在债务人或第三人未按时交付的情况下，买受人或债权人即可以该裁定为执行名义申请法院强制执行，而勿需再向法院申请发布交付命令。

　　（2）动产所有权取得的时点与动产的交付

　　总的来看，各国对动产拍卖中所有权移转的时点的规定不像不动产那样明确，一般认为，动产拍卖中的所有权转移与一般的民事交易一样，应以交付为公示方法。因此，动产拍定之后，须执行法院将该动产交付给买受人时，买受人才能取得该动产的所有权。

　　为避免买受人或债权人取得动产的占有后拖延支付价金，影响变价程序的进行，各国大都强调拍卖动产的交付须以缴足价金为前提，并且多特此视为强行规定，买受人、债权人及债务人不得以合意改变。鉴于动产的特殊性，就连对不动产交付不要求缴纳价金的德国，也明确要求动产的交付须在收到现金价款之后进行。值得注意的是，对动产交付的具体时间，日本和我国台湾地区的《强制执行法》都曾经规定，拍卖物的交付应与价金的交付同时为之。但实务中这一规定往往很难落到实处，因为价金的交付可能在拍定当时，也可能在法院规定期间内的其他任何时间；动产可能在执行法院保管，也可能由其他人保管，一概要求动产和价金的交付同时进行，难免过于机械。鉴于此，日本最高法院民事执行规则及我国台湾地区96年修改后的《强制执行法》都将动产的交付时间改为价金交付之后。我国《执行规定》第49条第1款规定，“拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清。”其基本意思也是强调价金的交付和动产的交付应同时进行。借鉴日本和我国台湾地区的立法经验，拍卖过程中动产的交付时间似应修改为价金交付的同时或价金交付之后，比较能够切合实际。

　　（三）风险负担之转移

　　在民事实体法上，关于风险负担的转移主要有两种不同的主张、一是按照“物主承担风险”的原则，以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间，《法国民法典》和《英国买卖法》采这一立场。另一种是按照“交付转移风险”的原则，以标的物的实际交付作为风险转移的时间，而不问标的物的所有权何时发生转移，《德国民法典》和《美国统一商法典》采这一立场。与此相应，关于法院拍卖标的物风险负担的转移时间也存在着不同的观点。史尚宽先生认为，如果拍卖条件未另行规定，则应依“物与人共死亡”的原则，以买受人取得权利移转证书之日作为风险负担转移的时间；动产则以交付之日作为风险负担转移的时间。这种观点显然是以拍卖标的物所有权转移的时间作为风险负担转移的时间。吴鹤亭先生则认为，不论动产抑或不动产，除拍卖公告定有特别条款外，标的物的风险负担都应自点交完成时转移给买受人或承受人。这种观点遵循的显然是“交付转移风险”的原则。从立法来看，德国强制拍卖和强制管理法明确规定不动产的风险负担自拍定时起移转于买受人，因该法以拍定作为不动产所有权转移的时间，所以，德国实际上是以所有权转移的时间作为不动产危险负担转移的时间。而日本和我国台湾地区的强制执行法对此却未作明确规定。

　　笔者认为，法院拍卖中应以标的物的交付时间作为风险负担转移的时间。这是因为，在不动产拍卖中，买受人或债权人在取得所有权之后才有可能实际占有标的物，而在取得所有权之后实际占有标的物之前，买受人或债权人并不能真正享有标的物的利益，却让其负担标的物意外灭失的风险，显然有失公平。另一方面，从防止标的物发生风险的角度来说，实际占有标的物的人更有责任和义务、也往往更有条件去维护标的物的安全，而让仅取得所有权而未实际占有标的物的买受人或债权人承担风险，无疑使其承担了过重的责任，也不利于切实减少标的物的风险。另外，从一般的买卖来看，采用交付取代所有权移转作为确定风险负担转移的时点越来越被更多的国家所接受。英国法也开始接受这一新原则。《联合国国际货物销售合同公约》也采取了交付转移的原则，把风险移转和所有权的移转完全区分开来，受到各国的普遍赞同。当然，在买受人或债权人受领迟延的情况下，标的物意外灭失的风险，自应由其承担。可喜的是，最新公布的《强制执行法草案》第四稿（2003年7月10日）也将动产以交付作为风险转移的时间。

　　拍卖作为执行程序中的一种变价措施，只不过是达成执行目的的手段而已，自然应尽量避免因此而导致法律关系复杂化，如果仍然如一般的买卖那样允许应买人行使物之瑕疵担保请求权，势必难以避免引发新的纠纷，执行程序的效率也将会因此而受到影响。所以，比较明智的做法应该是排除买受人的物之瑕疵担保请求权，以确保拍卖结果的安定性。当然，这种制度设计必须有一个前提，那就是在程序上应确保应买人在应买之前有充分的机会了解拍卖物的实际状况。正是基于这种考虑，各国法律大都设有专门规定，要求在拍卖期日前发布公告，允许应买人阅览查封笔录，并对拍卖物的种类、数量、质量、性能等基本状况进行详细审查，依自己的判断作出选择。有了这一前提，不论应买人是否确实知识标的物上存在瑕疵，均推定为其已经知晓。在已经给了应买人足够的程序保障的情况下，除非债务人存在明显恶意，排除物之瑕疵担保请求权对买受人而言应该说没有不公平之理。

　　综上所述，只有正确界定强制执行程序中拍卖的性质、效力和拍卖的程序等问题，才能有效协调执行拍卖中的各种关系，妥善解决由此而产生的各种纠纷。鉴于执行拍卖在整个执行程序中的重要地位，我们有必要对这一问题从理论和实践的结合上进行深入的研究，为强制执行法的制定提供理论和实践的依据。

　　参考文献：

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　　王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版。

　　史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版。

　　黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社，2000年1月版。

　　方流芳：《民事诉讼收费考》，《人大法律评论》，2000年卷第1辑。

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　　李国光主编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社，2003年版。

　　郑玉波著：《民法债编各论》，中台印刷厂1982年版。