“借名买房”中的排除强制执行

执行中的执行异议以借名人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四个要件，因此裁定中止该房屋的强制执行。

在代理该案件执行异议之诉一审时，我们发现几个十分值得探究的实务问题*：

（1）房屋代持协议的效力；

（2）房屋代持下房屋的归属，即所有权的归属；

（3）房屋代持形势下能否排除出名人债权热的强制执行申请。

    *该案件是否存在真实的房屋代持姑且不谈。

相关的问题的结论并不简单，为此我们进行案例检索、地方性裁判规则的检索、学术论文的收集、分析于研究，试图厘清上述问题。

上述问题将分为三篇文章进行讨论，本篇为第一篇。

No.01 借名买房的基本概念

借名买房是指当事人之间约定一方出名、另一方出资，房屋登记在出名一方、实际使用及占有、处分、收益归出资一方的民事行为。

通常而言，借名买房包含两重法律关系，其一为出名人与借名人之间的借名关系，其二为出名人与房屋出卖人之间的房屋买卖关系。

本文讨论的“借名买房”的问题，均假设出名人与房屋买卖人之间的买卖关系均合法有效，否则在房屋买卖关系无效的情形下，讨论“借名买房”能否排除强制执行将无意义。

No.02 借名买房是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效

借名买房行为是否违反法律、行政法规的强制性规定无效，可以区别不同的情形予以分析：

  1）第一种情形：借名购买经济适用房等政策性住房。

  2）第二种情况：为规避限购、限贷等房地产调控政策进行的借名买房。

  3）第三种情况：除上述两种情形外的其他普通商品房的借名买房。

1. 借名购买经济适用房等政策性住房并未违反效力强制规定，不因此无效。

国务院发布的《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》，建设部发布的《经济适用住房管理办法》均对购房主体的资格及条件进行了限定，但国务院发布的关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》并未经过国务院总理签署并通过国务院令的方式进行发布，不符合立法法规定的“行政法规应当由总理签署国务院令公布”的生效要件，不属于行政法规。

建设部发布的《经济适用住房管理办法》属于部门规章，亦不属于行政法规。

因此，借名购买经济适用房等政策性住房的行为并未违反法律、行政法规的规定，不应当以此被认定为无效。

但我们注意到，尽管此种情形下的借名买房不因违反法律、行政法规无效，但极有可能因为违背公序良俗而无效。

2. 为规避限购、限贷等房地产调控政策进行的借名买房，未违反法律、行政法规的效力强制性规定，因而不因此无效。

国务院及其办公厅及地方住建委/厅颁布的房地产调控政策，以限购、限贷方式对投资性住房进行了限制，相关的规定均属部门规章、地方性法规、地方性规章、地方性政策，并不适于民事行为无效的法律、行政法规的范畴，因而不能以此认为无效。

同上，我们注意到，尽管如此，在司法实践中，最高院部分判决及最高院民二庭、研究室认为规避限购、限贷政策的投资性借名买房，损害了国家宏观调控的社会利益，因而违背了公序良俗无效。

3. 除上述两种情形外的其他普通商品房的借名买房需具体问题具体分析。

若无上述第（1）、第（2）中情形，借名购房的房屋系普通用房，存在以下集中具体的情形：

    1）逃避税收，行为有效，由税务部门进行行政处罚；

    2）逃避债务、隐藏财产，由债权人行使撤销权；

    3）规避银行贷款，行为有效；

    4）上述情形除外的一般借名买房，行为有效。

No.03 借名买房是否违背公序良俗无效

如前所述，借名购买经济适用房、借名购房规避限购、限贷政策的行为并不因违反法律、行政法规效力强制性规定无效，但存在因违背公序良俗被法院认定无效的可能，对此，我们分别进行分析。

1. 借名购买经济适用房因经济适用房等政策性住房违反公序良俗无效。

借名购买经济适用房存在经济适用房涉及公共利益、经济适用房其土地来源为划拨或较低价格的出让所得、经济适用房等政策性住房整体具有稀缺性等特点，政府建设经济适用房的目的在于保证中、低收入人群的购房机会与购房能力。

借名购买经济适用房等保证性房屋，挤占了其他中低收入人群购置保证性住房的机会，损害了社会的公共利益，因而构成公序良俗的违背，属于无效的法律行为。

最高人民法院民二庭、研究室出版的《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》在借名买房的效力阐述时持亦持认可观点（P212、P213）。

2. 以营利为目的，规避限购、限贷政策的借名买房违背公序良俗而无效。

当借名买房在规避限购、限贷政策情形时，司法实践中有截然不同的观点。

有判决及实务观点认为：规避限购、限贷政策的借名买房属于双方的合意，国家限购政策时而严、时而松，且房贷属于银行优质业务，违反该政策并未对社会、银行等造成严重的社会后果不应认定为违反公序良俗，因而应当有效。

但也有观点及判决认为（主流观点）：规避限购、限贷政策违背了公序良俗而无效，其中典型的代表案例为徐某欣诉辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、第三人曾某外执行异议之诉案（案号：（2020）最高法民再328号民事判决书）中，最高人民法院认为，通过投资性购房获取不正当利益，如果司法对此种行为不加以限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投资性购房快速增长，鼓励不诚信当事人通过规避国家政策红线而获取不正当利益，势必导致国家房地产宏观政策的落空，阻碍国家宏观经济政策的落实，影响经济社会协调发展，损害公共利益与秩序，故徐某欣与曾某为规避国家限购政策签订的房产代持协议因违背公序良俗而应认定无效，徐某欣依据国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。

最高人民法院民二庭、研究室出版的《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》在阐述借名买房协议的效力时认为，"如果当事人购房不是为了居住，而是以营利为目的，以借名买房的方式规避‘住房不炒’的政策，则即使认为当事人之间的借名购房协议不直接发生物权法的效力，而仅具有合同法的效力，也将与政府部门的宏观调控政策格格不入，此时人民法院自应根据《民法典》第153条第2款的规定认定借名买房协议无效。"

从最高人民法院盖棺定论的观点来看，以营利为目的规避限购政策的借名买房违反了公序良俗而无效。

反推从最高人民法院上述态度，当事人非出于投资目的而进行的规避限购、限贷政策的借名买房行为应属有效。

No.04  借名买房行为有效及无效的司法裁判规则

因本文的宗旨在于分析借名买房借名人对借名房屋排除强制执行的分析，故本处我们仅对借名买房有限及无效后的法律后果进行简单分析。

1. 借名买房行为有效的处理。

通常而言，借名买房有效时会涉及四种类型的纠纷：

    1）借名人要求过户；

    2）出名人要求解除借名协议；

    3）借名人要求确权；

    4）借名人要求确权并办理过户。

（1）借名人要求过户的司法裁判规则。

当房屋不存在过户障碍的情形下，法院一般会判决出名人协助借名人办理房屋过户登记手续。

法院审查是否存在障碍时，一般从两方面进行：

1）借名人是否具备最新的限购政策的购房资格。

2）房屋是否处于限制交易的状态（限售）。

（2）出名人要求解除借名协议的司法裁判规则。

司法实践中，法院区分以下三种情况对于违约责任的承担及实际损失的分担进行处理：

第一，因出名人原因导致无法履行，借名人有权要求出名人承担赔偿损失的违约责任。

第二，因借名人自身原因导致无法履行，借名人不得要求出名人承担赔偿损失的违约责任。。

第三，非因双方原因导致无法履行，如房屋因不可抗力灭失、第三人侵权等，对于双方的实际损失，法院可根据公平原则判决双方对交易费用损失、房屋贷款利息失等实际损失进行合理分担。

（3）借名人要求确权的处理。

法院认为房屋所有权登记在出名人名下系因有合法有效的房屋买卖合同，且该登记模式符合不动产物权的变动模式，物权变动合法有效，基于此，借名人无法要求法院作出借名房屋的确权判决。有鉴于此，法院应驳回借名人的确权诉请。

（4）借名人要求确权并办理过户。

法院将两项诉请按照上述裁判思路分别进行处理，即驳回确权诉讼请求，对过户诉请按照实际情况进行判决。

2. 借名合同无效时的处理。

我们应当注意到借名买房的情形下，当事人约定房屋产权归属于借名人，在房屋产权并未办理变更登记前，根据物权法定、不动产物权登记生效原则，出名人与借名人之间的物权约定不发生效力（最高院观点认为并非无效），出名人为房屋法律上的所有权人，借名人与借名人之间仅构成合同债权关系。

此外，民法典第157条亦规定了合同无效时法院应当对合同无效的处理。

基于上述背景，法院的处理方式有两项：

    1）出名人补偿借名人房屋折价款，借名房屋归出名人所有。

    2）根据无效原因，按照当事人的过错比例对交易费用等损失进行分担。